PANORAMA 2004

L'année 2004 a été une année prolifique en matière sociale tant du coté législatif que du coté jurisprudentiel.

En effet, l'année législative a été fructueuse avec deux textes importants: la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle et au dialogue social et l'ordonnance du 24 juin 2004 portant simplification du droit du travail.

L'année 2005 s'est distinguée rapidement avec la loi du 18 janvier 2005 dite de cohésion sociale qui bouleverse entre autre radicalement la procédure de licenciement pour motif économique (abandon de la jurisprudence FRAMATOME et MAJORETTE).

La jurisprudence quant à elle n'est pas en reste puisque au cours de l'année 2004, la chambre sociale a apporté des précisions sur différents points et apporté quelques solutions nouvelles.

Cette jurisprudence sera analysée par division en grands thèmes eux mêmes sous-divisés.

Droit de contrôle de l'employeur

La chambre sociale a à cœur de protéger les droits fondamentaux et les libertés individuelles des salariés. Mais cette volonté ne saurait toutefois abolir complètement le droit qu'a l'employeur de surveiller ses salariés et notamment des moyens dont il peut disposer à cet égard.

Sanction du défaut de déclaration à la Cnil :

La chambre sociale décidait le 6 avril 2004 que:

"Il résulte de la combinaison des articles 16,27 et 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, 226-16 du code pénal, L 121-8 et L 432-2-1 du code du travail que, à défaut de déclaration à la Commission nationale de l'informatique et des libertés d'un traitement automatisé d'information nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en œuvre d'un tel traitement ne peut lui être reproché." ( Cass Soc 6 avril 2004 n° 01-45227; annexe 1)

L'employeur voulait décompter le temps de travail de ses salariés au moyen d'un dispositif d'enregistrement automatique. Un des salariés refuse de "badger", l'employeur le licencie pour ce motif.

La Cour de cassation décide que le licenciement fondé sur ce motif est sans cause réelle et sérieuse à défaut de déclaration à la Cnil.

Autrement dit ici, l'insubordination du salarié ne peut lui être reproché.

L'employeur aurait pu licencier le salarié s'il avait satisfait à toutes les obligations concernant la mise en place d'un système de traitement automatisé d'informations nominatives à savoir: information et consultation du CE ( article L 432-2-1 du code du travail), Déclaration à la Cnil et information des salariés sur leurs obligations mais aussi leurs droits, ce qui passe par une information individuelle et non pas seulement collective.

Confidentialité et exercice d'un mandat représentatif :

Le 6 avril 2004 ( Cass Soc n° 02-40498; annexe 2) l'employeur était sanctionné au motif qu'il n'avait pas mis à la disposition de l'un de ses salariés, délégué syndical et délégué du personnel un matériel ou procédé excluant l'interception de leurs communications téléphoniques et l'identification de leur correspondant.

Là encore la Chambre sociale vise dans son attendu les dispositions le la loi du 6 janvier 1978.

Ainsi, pour l'accomplissement de leur mission, les représentants du personnel doivent bénéficier d'une certaine confidentialité. Ce principe vaut bien évidemment pour le poste téléphonique mais également pour la messagerie électronique.

A statut dérogatoire mesure quelque peu dérogatoire.

Pourrait-on cependant estimer que l'employeur ne peut pas contrôler l'activité de son représentant du personnel qui "surf" avec un ordinateur de l'entreprise au motif que cela relève de la confidentialité propre aux représentants du personnel.

Ce serait aller bien loin.

Liberté dans l'implantation d'un système de contrôle :

L'arrêt du 13 juillet 2004 ( n° 02-15142 ; annexe 3) contraste avec les précédents car il donne (pour une fois) raison à l'employeur en la matière.

Le problème posé était simple: pouvait on imposer à l'employeur le lieu où celui-ci devait implanter les pointeuses permettant de contrôler le temps de travail de ses salariés.

Ces derniers se plaignaient du fait que lesdites pointeuses étaient loin en distance des vestiaires et des salles de pause.

De ce fait les temps de déplacement étaient longs pour eux, d'autant plus longs qu'ils n'étaient soit pas comptabilisés comme du temps de travail effectif, soit imputés sur leur temps de pause.

Cette question du temps de travail ne faisait pas débat devant la cour car celle-ci approuvait les juges du fond d'avoir considéré que les déplacements étaient du temps de travail effectif.

La question était de savoir si on pouvait aller plus loin et enlever tout choix à l'employeur quant au lieu d'implantation des pointeuses.

La cour répond par la négative ce qui peut se justifier par le respect d'une liberté fondamentale qu'est la liberté d'entreprendre.

Droit disciplinaire

C'est essentiellement sur des points procéduraux que la cour de cassation est venue approfondir sa jurisprudence antérieure.

Rupture du contrat pendant la période d'essai :

"Si l'employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d'essai, il doit lorsqu'il invoque un motif disciplinaire, respecter la procédure disciplinaire." (Cass Soc 10 mars 2004 n° 01-44750; annexe 4)

La chambre sociale revient ici sur la position qu'elle avait adopté en 1981, faisant à l'époque une stricte application du deuxième alinéa de l'article L 122-4 du code du travail.

Par l'arrêt du 10 mars 2004 la cour de cassation revient sur sa position ; l'employeur doit à présent lorsqu'il invoque un motif disciplinaire respecter la procédure propre à l'article L 122-41 du code du travail et notamment convoquer le salarié à un entretien préalable.

S'il ne le fait pas, il doit payer des dommages et intérêts au salarié pour non respect de la procédure disciplinaire.

Que peut-il se passer si le fait fautif invoqué n'en est pas un ?

Peut-on procéder à une requalification de la rupture en un licenciement forcément sans cause réelle et sérieuse ou alors peut-on considérer à moindre mal qu'il s'agit d'une rupture abusive ?

Il semble que la rupture abusive soit plus appropriée ; en effet les règles du licenciement ne s'appliquent pas à la période d'essai. D'ailleurs la cour dans l'arrêt précité fait référence à la procédure disciplinaire de l'article L 122-41 et non pas de L 122-14.

A noter également que la cour vient de considérer récemment que les dispositions de l'article L 122-45 étaient applicables à la période d'essai (Cass Soc 16 février 2005).

Mise à pied conservatoire :

Il est particulièrement important de savoir à quel type de mise à pied le salarié est soumis : disciplinaire ou conservatoire.

Tout le problème est de savoir comment différencier les deux types de mise à pied.

En principe pour qu'une mise à pied soit conservatoire il faut que la notion de conservatoire apparaisse bien que la cour dans un arrêt du 30 septembre 2004 ( n° 02-43638; annexe 5) ait assoupli sa jurisprudence.

En effet nous dit elle, dés lors que la lettre notifiant la mise à pied est concomitante (le même jour) à la lettre déclenchant la procédure de licenciement, elle n'a pas à préciser le caractère conservatoire de la mesure.

Solution somme toute assez logique.

Autre caractéristique de la mise à pied conservatoire qui découle de sa nature: elle est forcément à durée indéterminée.

Malgré tout dans un arrêt également du 30 septembre 2004 ( n° 02-44065; annexe 6), la cour estime que le fait de fixer un terme maximal à la mise à pied ne lui enlève pas le label de mise à pied conservatoire.

Enfin la cour a modifié sa jurisprudence relative à l'effet de la mise à pied conservatoire sur le mandat représentatif.

En effet, par arrêt du 2 mars 2004 la cour décide que :

"La mise à pied conservatoire d'un représentant du personnel, qu'elle soit de nature conservatoire ou disciplinaire, n'a pas pour effet de suspendre l'exécution de son mandat." ( Cass Soc 2 mars 2004 n° 02-16554; annexe 7)

La cour aligne ici sa position par rapport à celle qu'elle avait à propos de la mise à pied disciplinaire.

Toutefois, la chambre criminelle a une vision différente et considère pour sa part que la mise a pied conservatoire suspend le mandat. (Cass Crim 5 mars 2002 Bull Crim n°56).

Convocation à l'entretien préalable :

"La convocation du salarié à l'entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure." Le salarié "peut seulement prétendre à la réparation du préjudice subi." ( Cass Soc 7 avril 2004 n° 02-40359; annexe 8)

La cour met ainsi fin à une divergence entre les juridictions du fond, certaines cours d'appel estimant que la procédure était dans ce cas irrégulière.

La cour considère que le salarié a seulement droit à réparation du préjudice subi qui sera librement apprécié par les juges, étant entendu que le temps passé à l'entretien doit être payé comme du temps de travail.

Délai de notification du licenciement :

Il résulte de la combinaison des articles L 122-14-1 et L 122-41 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois à partir de la date de l'entretien préalable.

La Cour applique ces articles de façon très sévère.

Ainsi dans un arrêt du 14 septembre 2004 ( n° 03-43796; annexe 9) se posait le problème d'une double convocation et du départ du délai.

En l'espèce, l'employeur avait convoqué une première fois le salarié le 9 novembre 2000. Suite à l'impossibilité pour le salarié de se présenter, l'employeur par loyauté avait repoussé l'entretien au 6 décembre 2000 puis licencié le salarié le 23 décembre 2000.

Le licenciement est d'après la chambre sociale sans cause réelle et sérieuse du fait du non respect du délai d'un mois qui commençait à courir à compter de la date du premier entretien préalable peu importe que ce dernier n'ait pas eu lieu.

Solution plus que sévère pour un employeur qui voulait à tout prix recueillir les explications du salarié au cour de l'entretien.

L'employeur se voit sanctionner pour essayer d'avoir fait respecter une disposition édictée dans l'intérêt des salariés.

Cependant, par un arrêt du 3 février 2004 (n° 01-46318; annexe 10), la cour, constatant que c'était à la demande d'un salarié en arrêt maladie que l'entretien avait été reporté de deux mois, a admis que le report de l'entretien ne privait pas le licenciement de cause.

Toujours à propos de ce délai d'un mois.

La cour estime qu'il existe un cas de prorogation de ce délai à savoir lorsque l'employeur est tenu de respecter une procédure conventionnelle de licenciement et notamment de saisir un organe consultatif.

A ce moment là, le délai recommence à courir à compter de la date à laquelle l'organe a rendu son avis. Toutefois pour que la prorogation joue, il faut que le salarié ait été informé dans le délai d'un mois suite à l'entretien de la décision de saisir l'organe.

La cour, par un arrêt du 23 juin 2004 vient apporter une précision à cette jurisprudence en estimant que l'information du salarié ne suffisait pas. Encore fallait-il que l'organe ait été effectivement saisi dans le délai d'un mois.

Toutes ces formalités sont particulièrement importantes car à défaut de les respecter, le licenciement sera ipso facto sans cause réelle et sérieuse.

Motif du licenciement :

L'arrêt rendu le 23 novembre 2004 (n° 01-46234; annexe 11) est relatif au licenciement d'un salarié protégé.

La Cour estime qu'à l'issue de la période de protection, l'employeur retrouve son pouvoir de licencier sans autorisation administrative, mais il ne peut le faire en invoquant des faits commis pendant la période de protection, qui auraient dû être soumis à l'inspecteur du travail.

Les effets de la protection légale continuent de se faire sentir même après son achèvement.

Certains employeurs, après un refus d'autorisation de licenciement, attendent la fin de la période de protection pour enclencher une nouvelle procédure de licenciement basée sur les même faits que ceux soumis à l'autorisation.

La cour ne s'y trompe pas et les sanctionne logiquement.

En l'espèce, l'employeur avait effectivement enclenché une procédure administrative mais pour des faits différents de ceux invoqués dans la procédure de licenciement mise en œuvre après la période de protection.

Peu importe dit la cour, si les faits se sont commis pendant la période de protection, l'employeur après l'achèvement de celle-ci, ne peut plus les invoquer au risque d'encourir semble-t-il vu le visa de l'arrêt, la nullité de la sanction.

Un autre arrêt intéressant est relatif à la question de l'autorité du pénal sur le social.

Le 15 décembre 2004, la chambre sociale décidait que: "En statuant ainsi alors que les faits ayant donné lieu à poursuite pénale étaient identiques à ceux mentionnés par la lettre de licenciement et que la décision du juge répressif qui avait prononcé la relaxe, quel qu'en soit le motif interdisait au juge civil de retenir l'intention de nuire constitutive de la faute lourde" ( Cass Soc 15 décembre 2004 n° 02-45347; annexe 12)

En principe, les décisions des juridictions pénales s'imposent au juge civil. Elles influent donc nécessairement sur l'appréciation à laquelle va se livrer le juge prud'homal relative au caractère réel et sérieux du licenciement.

Si l'employeur, dans la lettre de licenciement, ne mentionne que la qualification pénale des faits, le Juge prud'homal est lié par la décision que va prononcer son homologue au pénal.

Une décision de relaxe emportera nécessairement l'inexactitude du motif invoqué dans la lettre de licenciement.

Si à l'inverse, l'employeur mentionne les faits reprochés sans leur attribuer une qualification pénale, la relaxe n'emportera pas nécessairement l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

En effet deux hypothèses sont à distinguer :

- La juridiction pénale relaxe au motif que les faits ne sont pas imputables au salarié, ou que les faits ne sont pas établis. A ce moment là, le juge prud'homal est lié par la relaxe, les faits ne peuvent justifier une sanction.

- La juridiction répressive relaxe au motif que l'un des éléments constitutifs de l'infraction manque.

Dans ce cas, rien n'empêche le juge social d'établir la réalité des faits et leur imputabilité au salarié.

Droits de la défense du salarié :

Enfin la chambre criminelle et la chambre sociale ont une position commune en ce qui concerne des documents que fournit le salarié dans un litige qui l'oppose à son employeur.

La chambre criminelle estimait que le salarié qui appréhendait un document de l'entreprise le temps nécessaire à sa reproduction, fut ce pour faire valoir ses prétentions dans une instance prud'homale, était susceptible d'être poursuivi du chef de vol.

La chambre sociale de son coté ne rejetait pas les documents fournis par le salarié à l'appui de sa demande. Elle estimait que ces documents étaient nécessaires pour que le salarié puisse exercer les droits de la défense.

Le 11 mai 2004 la chambre criminelle a opéré un revirement de jurisprudence en estimant que n'était pas coupable de vol : "le salarié qui, sans l'autorisation de son employeur, a appréhendé ou reproduit des document de l'entreprise dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, dès lors qu'il se déduit des motifs de l'arrêt que leur production était strictement nécessaire à l'exercice des droits de la défense dans le litige l'opposant à ce dernier."

Le 30 juin 2004 (n° 02-41720; annexe 13) la chambre sociale reproduisait dans un arrêt un attendu identique à celui de la chambre criminelle.

Cet alignement de jurisprudence est une bonne chose pour la sécurité juridique même si un durcissement peut être relevé puisque désormais il est exigé que les documents soient strictement nécessaires à l'exercice des droits de la défense.

Les clauses du contrat de travail

La chambre sociale maintient les clauses du contrat de travail sous haute surveillance, particulièrement celles ayant trait aux droits fondamentaux du salarié.

Le lieu de travail :

Par un arrêt du 21 janvier 2004 (n° 02-12712; annexe 14), la cour confirme sa jurisprudence suivant laquelle la mention du lieu de travail dans le contrat ne vaut qu'à titre purement informatif.

Pour pouvoir prétendre que le lieu de travail a été contractualisé, il faut une clause claire et précise qui mentionne que le salarié exécutera son travail exclusivement à tel endroit.

Dans ce cas, si l'employeur mute le salarié, il modifie ipso facto son contrat, ce qui nécessitera l'accord du salarié.

Le refus de celui-ci ne serait pas fautif et ne pourrait fonder une sanction.

Clause d'exclusivité :

Le 25 février 2004, la cour posait le principe de la validité des clauses d'exclusivité dans un contrat de travail à temps partiel.

Elle précise que: "La clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toutes activités professionnelles, soit pour son compte, soit pour le compte d'un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et n'est dés lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tache à accomplir et proportionnée au but recherché." ( Cass Soc 25 février 2001 n° 01-43392; annexe 15)

La cour vise l'article L 120-2 du code du travail et adopte de ce fait une démarche classique contrôlant de façon stricte les clauses limitant les droits fondamentaux du salarié.

Si la clause d'exclusivité ne respecte pas ces critères, cela n'a pas pour effet d'entraîner une requalification du contrat en un contrat à temps complet, mais simplement pour effet de la rendre nulle permettant au salarié de retrouver sa liberté et de demander le cas échéant des dommages et intérêts.

Clause de dédit formation :

Par un arrêt du 4 février 2004 (n° 01-43651; annexe 16), la cour est venue préciser le régime applicable aux clauses de dédit formation.

En effet, désormais, pour que l'engagement du salarié de suivre une formation soit valable, il doit faire l'objet d'une convention particulière conclue avant le début de la formation et qui précise, la date, la nature, la durée et son coût réel pour l'employeur.

Autrement dit, la clause de dédit formation prévoit l'engagement du salarié de suivre une formation, cet engagement n'est valable que si avant le début de la formation une convention particulière est passée. A défaut de quoi la clause est nulle.

Il ne parait donc pas possible pour l'employeur de prévoir dés le départ dans la clause, les modalités particulières de l'engagement.

Clause de mobilité :

Par différents arrêts rendus en 2004 ( 3 novembre n° 03-40158, 24 novembre n° 01-46988 et 1er décembre n° 03-40306; annexe 17), la cour précise les conditions de mise en œuvre d'une clause de mobilité dans un attendu ainsi rédigé : "Attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, a retenu que l'employeur avait mis en œuvre la clause de mobilité avec précipitation en impartissant au salarié un délai de prévenance et de réflexion insuffisant; qu' appréciant les éléments de faits et de preuve qui lui étaient soumis, elle a relevé que cette mutation avec changement de domicile n'était ni indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ni proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché."

La cour met d'abord en évidence la nécessité d'un délai de prévenance afin de permettre au salarié de bénéficier d'un temps de réflexion suffisant avant de se prononcer.

La cour affirme ensuite l'importance de l'intérêt de l'entreprise que la clause est censée préserver et de la proportionnalité au but recherché.

Cependant la cour ne vise pas l'article L 120-2 comme elle le fait par exemple pour la clause d'exclusivité.

Clause de non concurrence :

Que serait une rubrique consacrée aux clauses du contrat de travail sans une partie spécifique à la clause de non concurrence ?

Point besoin de revenir sur les arrêts de juillet 2002, véritable tsunami en droit du travail.

Un des aspects controversés de ces arrêts concernait leur effet rétroactif.

La jurisprudence était claire: "Nul ne peut se prévaloir d'une jurisprudence antérieure."
(Cass Soc 7 janvier 2003)

Un dernier espoir pour les plaideurs pouvait résider dans l'invocation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui dans son article 6 consacre le droit à un procès équitable.

La question pouvait alors se poser de savoir s'il est équitable d'appliquer à un justiciable une règle inconnue par lui au moment des faits ?

L'arrêt du17 décembre 2004 tombe comme un couperet.

En effet par un attendu emprunt de laconisme la cour décide que: "Mais attendu que l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle; que, loin de violer les textes visés par le moyen et notamment l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel en a au contraire fait une exacte application en décidant que cette exigence était d'application immédiate." ( Cass Soc 17 décembre 2004 n ° 03-40008 annexe 18)

Ce faisant, la chambre sociale ne semble pas prendre en compte la jurisprudence de la cour européenne qui a une vision moins tranchée sur la question.

La chambre sociale ignore également le rapport Molfessis qui estime que les prévisions des parties sont méconnues lorsque: "le revirement revient à rendre nul tout ou partie d'un acte juridique valable sous l'empire de la solution abandonnée; il est nécessaire alors de moduler dans le temps les effets des revirements dont la rétroactivité porterait atteinte à des intérêts légitimes."

A noter, pour conclure à cet égard, que le conseil d'état a consacré par un arrêt du 11 mai 2004 la notion de revirement pour l'avenir.

Suspension du contrat de travail

Etat de santé du salarié :

Lorsque le salarié est malade, son contrat de travail est suspendu.

Il bénéficie alors d'une protection contre le licenciement puisque sauf à tomber sous le coup de l'article L 122-45, l'employeur ne peut licencier un salarié malade que s'il justifie que l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié perturbent l'entreprise et à condition que ces perturbations entraînent la nécessité de remplacer définitivement le salarié malade.

Par deux arrêts du 10 novembre 2004, la cour précise les conditions de licenciement d'un salarié malade.

Par un premier arrêt, elle s'intéresse à la motivation de la lettre de licenciement.

L'employeur avait, dans sa lettre, invoqué les perturbations causées à l'entreprise par l'absence du salarié et la nécessité de procéder à son remplacement.

Cependant, il n'avait pas précisé que ce remplacement était définitif ; les juges du fond trouvant par là une insuffisance de motivation de la lettre, leur permettant de considérer que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

La cour les ramène à la raison en énonçant que : "Est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui mentionne la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé. Il appartient aux juges du fond de vérifier que ce remplacement est définitif." (Cass Soc 10 novembre 2004 n° 02-45156; annexe 19)

Autrement dit, même si l'adjectif définitif ne qualifie plus le remplacement dans la lettre de licenciement, cela ne constitue pas une insuffisance de motivation.

Par un second arrêt, la cour s'intéresse au moment où doit intervenir le remplacement définitif.

Ainsi, précise-t-elle: "Le remplacement d'un salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que les démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement. Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l'article L 122-14 du code du travail, la cour d'appel qui, tout en constatant qu'un salarié n'a été effectivement remplacé que plusieurs mois après son licenciement, décide que celui-ci était justifié dès lors qu'il avait pourvu au remplacement du salarié, sans procéder à cette recherche." ( Cass Soc 10 novembre 2004 n° 02-45187; annexe 20)

Pour les juges du fond, la date ou le moment du remplacement est indifférent, seule compte l'effectivité du remplacement.

Pour la haute juridiction, il faut que le remplacement intervienne dans un délai raisonnable après le licenciement.

Ce délai s'apprécie en fonction de différents critères énoncés dans l'arrêt.

Cependant, même si l'employeur est de bonne foi, la carence du remplacement définitif dans ledit délai doit rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, si le salarié n'est pas remplacé dans le délai, cela implique que la perturbation causée à l'entreprise n'était pas réelle et de ce fait une condition au licenciement du salarié malade est manquante.

La maternité :

"L'envoi à l'employeur qui ignore que la salariée est enceinte du certificat médical justifiant de son état de grossesse n'a pas pour effet de suspendre le licenciement pour lui faire prendre effet à l'issue de la période de protection mais entraîne sa nullité de plein droit." (Cass Soc 7 avril 2004 n ° 02-40333; annexe 21)

Cet arrêt reprend une solution classique en y apportant une précision.

En effet la sanction de la nullité dans un tel cas avait déjà fait l'objet d'arrêts antérieurs.

Le point intéressant est alors que l'envoi du certificat médical justifiant de l'état de grossesse entraîne la nullité du licenciement de plein droit.

Plus de question à se poser concernant le moment de l'annulation ; la nullité est une nullité de plein droit, dès qu'il reçoit le certificat, l'employeur est obligé de constater la nullité.

La salariée en congé maternité est particulièrement protégée.

Toutefois, la réglementation propre à la salariée en accident du travail ne s'applique pas à la salariée en maternité.

La chambre sociale par un arrêt du 29 septembre 2004 s'est refusée à calquer la protection de la maternité sur la protection des accidentés du travail et à faire de la visite de reprise de l'article R 241-51 du code du travail le terme de la période de suspension du contrat.

Ainsi, énonce-t-elle que: "La visite médicale de reprise prévue à l'article R 241-51 du code du travail après un congé de maternité, a pour seul objet d'apprécier l'aptitude de l'intéressée à reprendre son ancien emploi; elle n'a pas pour effet de différer jusqu'à cette date la période de protection instituée par l'article L 122-25-5 du même code." ( Cass Soc 29 septembre 2004 n ° 02-42461; annexe 22)

Dés que la salariée revient de son congé maternité, elle n'est plus protégée par les dispositions de l'article L 122-25-5 et redevient une salariée comme les autres.

Par contre, la chambre sociale a procédé le 11 février 2004 à une harmonisation des règles de protection entre la maternité et le congé parental.

En effet: "Le bénéfice du congé parental d'éducation ne fait pas obstacle aux règles protectrices de la maternité." ( Cass Soc 11 février 2004 n° 01-43574; annexe 23)

La salariée enceinte bénéficie d'une protection supérieure à celle dont peut arguer la salariée en congé parental.

En effet, aux termes de l'article L 122-25-5, la salariée en maternité ne peut être licenciée que sur justification d'une faute grave non liée à son état de santé ou de l'impossibilité qu'a l'employeur de maintenir son contrat pour un motif étranger à sa grossesse. La sanction prévue étant la nullité.

La salariée en congé parental pour sa part, peut être licenciée pour un motif indépendant de son congé. Il n'y a donc aucune garantie supérieure à celle à laquelle elle peut prétendre quand elle exécute son contrat de travail.

La haute juridiction met fin à cette disparité de régime en étendant les règles protectrices de la maternité au congé parental.

Incarcération de l'employeur :

Le 5 mai 2004, la cour décidait que: "L'incarcération de l'employeur n'est pas une cause de suspension du contrat de travail du salarié." ( Cass Soc 5 mai 2004 n° 03-10010; annexe 24)

Solution inédite. La cour a eu l'occasion de se prononcer par le passé sur l'incarcération du salarié.

Elle décidait à cet égard, que l'incarcération du salarié n'entraîne que la suspension de son contrat de travail.

La solution est tout autre lorsque l'employeur est incarcéré car dans ce cas les contrats de travail ne sont pas suspendus.

Durée du travail

Preuve des heures supplémentaires :

Par un arrêt du 25 février 2004, la chambre sociale vient quelque peu modifier sa jurisprudence relative à la preuve des heures supplémentaires.

Elle considère désormais que : "S'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucunes des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande." (Cass Soc 25 février 2004 n° 01-45441; annexe 25)

En principe, l'article L 212-1-1 consacre ce qu'il convient d'appeler une neutralisation de la charge de la preuve. Employeurs comme salariés doivent y mettre un peu du leur pour parvenir à solutionner le litige.

Cependant, le 10 mai 2001, la cour estimait que l'obligation pour l'employeur de verser des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié n'était pas subordonnée à la production préalable par ce dernier d'un décompte précis des heures dont il réclame le paiement.

C'était là ouvrir la porte à des procès à tout va car il suffisait au salarié d'arguer d'un nombre d'heures accomplies pour que l'employeur ait l'obligation de fournir les documents exigés par l'article précité.

L'arrêt du 25 février tempère cette jurisprudence. Ce n'est pas contrairement à ce qui a pu être dit un durcissement de la charge de la preuve au détriment du salarié.

En effet, d'une part l'article L 212-1-1 neutralise la charge de la preuve, d'autre part les éléments que doit fournir le salarié n'ouvrent pas le débat sur la preuve.

A ce stade il est seulement question d'examiner la plausibilité de la requête, le débat sur la preuve viendra plus tard.

Temps de trajet :

Le 5 novembre 2003, la cour dans l'arrêt Afpa décidait que : "Le temps habituel du trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas en soi du temps de travail effectif. Par suite, une cour d'appel ne peut décider que le temps de trajet accompli par un agent de formation constitue du temps de travail effectif, sans rechercher si le trajet entre son domicile et le lieu ou il dispense ses formations déroge au temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel, et sans faire la distinction entre le trajet accompli entre le domicile et le lieu de travail, d'une part et celui effectué entre deux lieux de travail différents, d'autre part." ( Cass Soc 5 novembre 2003 n° 01-43109)

Ce faisant la chambre sociale mettait en avant trois principes :

- Le déplacement entre deux lieux de travail constitue du temps de travail effectif;

- Le déplacement entre son domicile et le lieu de travail habituel ne constitue pas du temps de travail effectif;

- Le déplacement entre son domicile et un lieu de travail peut être considéré comme du temps de travail effectif s'il dépasse le temps normal d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel. Etant entendu que si c'était effectivement le cas, seul le surplus semble devoir être comptabilisé comme temps de travail effectif.

Le 5 mai 2004, la cour reprend ces principes dans un attendu rédigé ainsi: "Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a constaté que les déplacements de la salariée, qui devait se rendre régulièrement à Lyon, Marseille, Lille, Paris auprès d'entreprises clientes de l'employeur et à la demande de ce dernier, étaient effectués hors période de travail et dépassaient en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel, a exactement décidé qu'ils devaient être assimilés à un temps de travail effectif." (Cass Soc 5 mai 2004 n° 01-43918; annexe 26)

Des précisions sont ajoutées par rapport à 2003.

En effet il semble que le temps de déplacement soit considéré dans son entier comme du temps de travail effectif et non pas seulement le surplus.

Ensuite, il est précisé que le salarié doit se rendre régulièrement à Nice etc ...

A contrario en cas de déplacement exceptionnel, cette jurisprudence peut-elle jouer? A partir de quel moment le trajet devient-il exceptionnel ?

Il semble que si le déplacement est occasionnel, il ne peut être considéré comme du temps de travail effectif, quand bien même il excéderait la durée normale de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel.

Comme l'a précisé un auteur, considérer le temps de trajet entre le domicile et un lieu de travail comme du temps de travail effectif est incohérent.

En effet, en quoi un salarié qui se rend sur un lieu de travail inhabituel est-il plus soumis à son employeur qu'un salarié qui se rend tous les matins sur son lieu de travail habituel.

Quid enfin du salarié qui n'a pas de lieu de travail habituel ; il n'y a alors pas de point de référence pour calculer si le temps de trajet dépasse ou non le temps de trajet habituel.

Institutions représentatives du personnel

L'unité économique et sociale :

"Mais attendu que si la reconnaissance de l'existence de l'unité économique et sociale peut être liée à l'action tendant à la mise en place de la représentation institutionnelle dans l'entreprise, les parties intéressées peuvent également agir directement en reconnaissance de l'unité économique et sociale avant la mise en place des institutions représentatives." ( Cass Soc 2 juin 2004 n° 03-60135; annexe 27)

L'action en reconnaissance d'une unité économique et sociale est une action autonome. Certes, en pratique, cette action est souvent jointe à une autre tendant à la mise en place d'institutions représentatives.

Il est évident que si l'UES est reconnue dans le cadre de l'action autonome, l'employeur devra mettre en place à ce niveau les institutions représentatives sans qu'une nouvelle action ne soit nécessaire.

La cour rappelle aussi dans l'arrêt les indices permettant de reconnaître l' UES à savoir :
- Concentration des pouvoirs de direction;
- Communauté d'intérêts;
- Complémentarité d'activités;
- Communauté de travailleurs.

Décompte des effectifs :

"Les salariés mis à disposition, au sens des articles L 421-2 et L 431-2 du code du travail, pris en compte au prorata de leur temps de présence pour le calcul de l'effectif de l'entreprise pour les élections professionnelles, sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, ce dont il résulte que cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci." ( Cass Soc 26 mai 2004 n° 03-60125; annexe 28)

La cour décide ici, qu'à l'instar du lien de subordination, la question du champ d'intervention des salariés mis à disposition est également indifférente pour le décompte des effectifs afin de procéder à des élections professionnelles.

La cour ne limite pas la prise en compte des salariés mis à disposition à ceux qui participent directement au processus de production.

A noter, que doivent aussi faire partis de l'effectif les salariés, qui bien que dispensés de toute activité, continuent de percevoir une garantie de ressource financée par l'entreprise.

Principe d'égalité :

"Le principe d'égalité qui est de valeur constitutionnelle et que le juge doit appliquer, interdit à l'employeur de refuser la désignation d'un délégué syndical par un syndicat représentatif au motif que l'effectif est inférieur à 50 salariés, dés lors qu'il a accepté la désignation dans les mêmes conditions d'un délégué syndical par un autre syndicat représentatif." ( Cass Soc 5 mai 2004 n° 03-60175; annexe 29)

En principe, dans les entreprises de moins de 50 salariés, il n'y a pas de délégué syndical.

Cependant, rien n'interdit à l'employeur d'aller dans un sens plus favorable que la loi et d'admettre la désignation de délégués syndicaux dans son entreprise même si elle comporte moins de 50 salariés.

Seulement, et l'arrêt vient le rappeler, le principe d'égalité impose que ce que l'employeur a accordé à un syndicat, doit être accordé à tous les syndicats représentatifs dans l'entreprise.

L'année 2004 n'a fait que confirmer l'évolution constante du droit social, ce qui le rend passionnant.